正义的“看见”和“证明”

　　强调法的价值取向,强调实在法对正义理念的服从,源于古希腊思想家苏格拉底。苏格拉底认为,世界上的东西有两种,一种是看得见的,一种是看不见的;一种是容易吹散的,一种是不怕吹散的。没有人亲眼看见过绝对的美、绝对的善、绝对的公正,但苏格拉底相信它的存在。他说,当灵魂超越肉体,独自思考,进入智慧的状态,就能够“看见”正义和其他的永恒存在(柏拉图:《斐多》)。苏格拉底对永恒价值的信念极大地影响了后世思想家的理论学说。绝对价值成为一切人类组织和行动的根本目的,亚里士多德称它为“善”,斯多葛学派和古罗马法学家称它为“自然”,中世纪神学家托马斯·阿奎那称它为“神意”。

　　但是,如果绝对价值只是哲人的信念和少数人的“看见”,它如何能够成为一切人类组织和活动的根本目的?如果善与正义只是主观信念而非客观存在,它如何能够成为法律科学的根据?

　　于是,相对的,边沁、奥斯汀开创的分析实证法学,开始强调法与伦理道德、政治意识形态等价值评判的分离,法的分析实证以客观存在的法律制度和规则为观察对象,通过解析法的内在要素,如“命令”“规则”“主权者”等概念,构建自恰的法律科学;法的效力源于法律内部更高位阶的规范,而宪法构成法律的根本效力根据。

　　分析实证法学的现代继承者,奥地利法学家凯尔森指出,“既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业,所以也就有许多不同的正义观念……的确有一个自然的、绝对善良的秩序,但却是先验的因而是不能理解的;的确有正义这样一种事物,但却是不能明白界说的……”(凯尔森:《法与国家的一般理论》)。科学求真,而正义的面相是模糊的;科学具有普遍适用和可验证的特征,而正义的内涵总是相对的。

　　菲尼斯(1940年-)却要重回古典,重建现代法治的效力根据。菲尼斯主张,法的效力和权威源于自有、永有的正义法则;作为实践理性的正义是客观的、可度量的并能够达成普遍共识。

　　少数人“看见”的善与正义,如何“证明”它的客观存在并成为一切人类组织和活动的根据?菲尼斯回答说,善与正义不能通过思辨理性、事实推论、人性善恶得以“证明”,为人感知的善与正义,是在“实践理性”的活动中“获得”和“体会”的。他举例说,知识是人类社会的基本善之一,知识的价值不能得到证明,也不需要得到证明,因为不是每个人都承认知识的价值,它的价值也不取决于智人、伟人的论断,知识的价值只有在体会强烈追问冲动的实践活动中,探索问题和答案之间联系的实践活动中才能显现。此时此刻此人就能够了解知识价值的客观真实。善与正义的价值,亦是如此(菲尼斯:《自然法与自然权利》)。

　　正义内涵和价值共识

　　菲尼斯将正义拆解为以下三个方面:第一,正义处理人际交往关系,“只有当存在复数的个体,以及涉及他们状况的实践问题或彼此之间的互动,才会存在正义或非正义的问题”;第二,正义处理人际间以“债”为核心的义务和权利关系,“人们欠了什么或归还别人的债务,相应的他人有何权利”;第三,正义的标准,包括共同体内部分配和再分配的平等原则,也包括对个体交往中打破“平等”状态的矫正,如违反合同义务、侵犯财产权利等。

　　很明显,菲尼斯对正义标准的论述建立在亚里士多德分配正义和矫正正义的框架之上,但同时,菲尼斯对正义元素的拆分隐含并修正了柏拉图在《理想国》开篇有关正义的三个定义:正义就是“助友害敌”;“欠债还钱”;“强者的利益”。菲尼斯将“敌与友”的主观论断,修正为现代社会中平等个体之间的关系,将“钱与债”的事实描述,修正为现代社会中“权利与义务”的规范关系;将“强者的利益”改变为对“平等原则”的实践。

　　平等是正义的标准之一,但菲尼斯将平等原则列为分配正义中的“剩余”原则而非首要原则。他认为平等分配存在于两种情形:首先,自然资源是共同体的共同积累,为共同体所有成员平等享有;第二,当面临分配时,共同体所有成员有权平等地被尊重和考量。除此,无视职责、能力和贡献的平均分配,都不是正义。然而,基于职责、能力、贡献的分配原则,必然带来共同体内的财富悬殊,为解决财富悬殊的不平等,菲尼斯认为,超出了私人需要合理程度的剩余财产(某一个阈值),应当重新转化为公共资源,通过自愿交纳或政府征税、征收等方式将资源再分配,让更多人免于疾病、让更多人接受教育,逐渐实现共同体所有成员生活的基本价值。

　　所以,平等原则和正义的其他标准,最终服务于共同体所有成员生活的基本价值。菲尼斯认为,人类社会基本价值,存在普遍和共通的内容,是可以被清楚认知的。参考人类学家的调查研究,菲尼斯论断说,在所有人类社会中都存在普遍的价值关注,包括对生命价值和繁殖新生命的肯定,注重对年轻人的教育,禁止无理由杀害他人,禁止毫无限制和混乱的性关系,友谊、互惠和财产的观念,对死亡成员尸体的处理仪式,对超人类权力的尊崇……

　　综合这些价值,菲尼斯总结出7种美好的生活形态,他称为人类社会的基本善:1.生命,意味着使人处于自决的良好状态的活力,也包括生育孩子延续生命;2.知识,它是亚里士多德所说的,相对于政治的生活、物质的生活,最为幸福的思辨状态,但在菲尼斯这里,知识的价值与其他的生活状态的价值是同等的;3.游戏;4.审美体验,可以看作是游戏的扩展,但无需像游戏那样必须由人亲自参与和融入;5.社交和友谊;6.实践理性,意味着一个人内心的宁静和谐,以及外在为人真实可信的状态;7.宗教活动。

　　菲尼斯对人类社会基本善的总结,一定程度上反映出现代社会价值的多元和相对,他说,我们每个人都可以理性地选择把某种或者某几种基本价值作为自己生命中最重要的价值……这种变化在于他所选择的人生计划。

　　正义的法律化

　　因为基本善的多元化,共同体的交往与合作关系中需要政治权威的存在。在菲尼斯看来,个人的良善生活状态与共同体的价值目标是统一的,一个完美的共同体,在于政治权威的高度的“协调”能力,协调个人、社团、国家之间的合作,实现联合行动去追求共同的善。但是,为了实现交往、合作和协调的明确、具体、清晰、可预测,正义标准、道德话语不能“直接”用以指导,必须审慎地转化为法律规则。

　　菲尼斯以有关谋杀的法律为例。除非是在自卫的情况下,不应故意杀害无辜者,这一指令衍生于人命是善这一基本原则,但法律起草者不会按照直率的道德规则的形式起草法律,如“不应杀人”、“禁止杀人”,而是表达为“杀人行为是犯罪行为”。菲尼斯说,“道德规范熟知的人物、情节、动作都不见了,只引入了很多仅为法律家所知或最初只为法律家所知的人物、关系和事务……使得一系列的实践推理对于守法者成为可能和必要……这一专业起草的立法条文,在字里行间隐含了一种针对公民的规范性指示”。

　　同样,政治话语中的权利主张进入法律话语,也需要改变“……有权……”这样口号式、结论性的语调,要以具体的、限定地方式呈现出来。从人与对象,如生命权、财产权、言论自由权利等的“双向关系”,转化成具体的“三向关系”。要成为具有判断力和指引力的规则,必须具体描述相对于权利人的义务承担者的身份、义务的内容(包括适用义务的时间及其条件)、权利人身份或阶层,以及丧失权利主张的具体条件等。

　　正义的法律化,使得伦理规范通过法律思维、法律技术使共同体成员获得清楚的行为指引和成本预知,管理自己的生活。另一方面,法律以其特有的强制力保卫正义。法律规则因源于自然法规范而获得共同体中至高的权威,维持着共同体至高的理念,它有权规制各种人类行为、规范个体参与任何社团的条件、赋予共同体内各类社团规则和安排以法律效力,并对违反者予以制裁。

　　菲尼斯这样表述法律制裁对于保卫共同善的意义,“通过法律制裁,它把法律确切的要求告知社会成员,不是通过训斥或印刷精美的文件来教育,而是要通过对那些背离了规定的正常方式的人的逮捕、审判及惩罚的公开的直观的情景来进行……在犯罪分子和守法者之间恢复分配正义的利益平衡,通过惩罚而剥夺确定有罪的犯罪分子的选择自由,纠正了共同体中被扰乱的利益和损害分配的格局”。

　　古典正义理论的复兴与调和

　　如亚里士多德对法治和良法善治的区分,菲尼斯将那种法律体系合法完备的事态称为法治,它包含了美国法学家富勒界定的“程序之治”的要求,并通过职业法律人系统地运作;法治本身并不意味着良善,它仅具有可预见性的基本价值,除非法律的制定者谨慎地使用法律成为善的法律。只有通过道德判别和证成,法的统治才会成为良法之治。法律规则发端于自然法规则,类似阿奎那所说的“房屋、门、门柄的比例、规格”与“建造的一般观念”的关系。虽然款式、细节变化不一,建造者存在理性选择的自由,但一般观念稳定地调整着具体构造。法律规则与自然法规则也是如此。

　　菲尼斯指出,法治到良法善治的改善,在于确定法律规则和原则的内容,确定制定法律和实施法律的程序,把法律理解为克服恶的手段,一方面克服无政府的状态,另一方面克服专制(菲尼斯:《法律的自然法理论》)。在具体的法律规则背后存在类似不可杀人这样稳定的、客观存在的价值原则,除此,还有禁止反言、欺诈使一切无效、不当得利应返还、不支持对权利的滥用、对财产的强制占有权利受到补偿、以协议改变现有法律关系模式的相对自由、任何人都不能审理事关自身的案件等等。这些原则内容和制度程序,是人类社会通过经年累月的实践理性活动,逐渐认识和增加起来的。

　　菲尼斯的正义和法律理论像鸡尾酒盛在一只古董杯里:他相信绝对价值的存在,又用分析实证的方法解构正义、权利、义务等概念;他在很多方面重述了亚里士多德对善、正义和法治的理解,但抛却了唯一的至善,把自由主义的多元价值论引入对人类基本善的总结和阐发;他既是哈特的学生,又是阿奎那的追随者;作为虔诚的天主教徒,他却并没有提出自然法原则源于上帝意志,相反,他明确指出,善的客观存在显现于人的实践理性活动。在他有关法律的论述中,反复出现“协调”一词,他希望或者说相信古代哲人谈论的那种“和谐一致”,用以反对自由主义者设定的国家与个人的对立,形式与实质的对立,自由与平等的对立等等。

　　古典正义理论在现代的复兴并不独发生在法律领域。美国现代社会心理学家巴特森设计了一个实验,分别在装有镜子的房间和没有镜子的房间,考察人们的判断和选择。结果显示,在感到被注视的情况下,人倾向于做出利他的道德行为;而没有镜子的房间,人倾向于做出有利于自己的选择。这个实验验证了柏拉图《理想国》中,由格劳孔讲述的盖吉斯之戒的故事,一个牧羊人偶然获得隐身之戒,作恶作善都不会被觉察,于是他用魔戒夺取了王国。

　　巴特森的实验证实了人类确实具有这样令人担忧的倾向,而菲尼斯则致力于证实,为反驳格劳孔,苏格拉底对绝对价值和人能够做出理性选择的确信,同样是客观真实的。无论这杯鸡尾酒能否治愈现代人和社会的矛盾冲突、焦虑虚无,古典正义理论和自然法学说的生命力以及在西方学术领域的传承,都令人感慨。

　　(作者单位:首都经济贸易大学法学院)